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关于盐田港区经营优先权效力问题的法律意见书 2008-4-30
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关于盐田港区经营优先权效力问题的法律意见书
致启者：
根据深圳证券交易所公司部监管关注函【2008】第9号《关于对深圳市盐田港股份有限公司的监管关注函》的要求，受深圳市盐田港集团有限公司（以下简称盐田港集团）和深圳市盐田港股份有限公司（以下简称盐田港股份）的委托，广东广深律师事务所（以下简称本所）就盐田港集团对盐田港区经营优先权先后给予和记黄埔盐田港口投资有限公司（以下简称和记黄埔）、盐田港股份的优先权之效力问题出具法律意见。
盐田港集团和盐田港股份已向本所保证提供了出具本法律意见书的必要证据材料，并保证该等材料的真实性、准确性、完整性。
本所律师审查、核验了盐田港集团和盐田港股份提交的证据材料，并进行了必要的调查。
本法律意见书是根据截至出具日之前已经发生的事实和本所律师对现有法律、法规和规范性文件的理解而出具。
依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》等法律、法规及规范性文件的规定，按照律师行业公认的道德标准和业务准则，本着诚实信用、勤勉尽责的精神，本所律师现就盐田港集团对盐田港区经营优先权先后给予和记黄埔、盐田港股份的优先权之效力问题出具法律意见如下：
一、和记黄埔优先权的取得与合法性
盐田港集团（前身深圳东鹏实业有限公司）与和记黄埔于一九九三年十月五日签订了《合资经营合同》，共同投资成立盐田国际集装箱码头有限公司（以下简称盐田国际），合资经营深圳盐田港第一期港口工程码头以及建设、经营第二期港口工程码头。《合资经营合同》第14.01条 "建造后续集装箱码头工程的优先权"规定："甲方（指盐田港集团）同意协助公司(指盐田国际)从深圳市政府或建港指挥部获得按转让合同第十条给予公司在指定地区范围内建造、经营后续集装箱码头的优先权。甲、乙（指和记黄埔）双方均应采取一切合理的行动和措施，以促进公司能行使该优先权。"同日，盐田港集团与和记黄埔分别代表深圳市盐田港建设指挥部（以下简称"建港指挥部"）与盐田国际签订了《场地使用权及资产转让合同》（盐田港集团、建港指挥部、和记黄埔三方共同签署），合同第十条"建设后续集装箱码头工程的优先权"规定："……建港指挥部同意给予公司（指盐田国际）在指定地区范围内建造、经营新建集装箱码头的优先权。……"
由于建港指挥部作为合同一方与合营合同双方代表公司共同签署了《场地使用权及资产转让合同》，因此《场地使用权及资产转让合同》合同第十条所述"建港指挥部同意给予公司在指定地区范围内建造、经营新建集装箱码头的优先权"具有法律效力。同时，盐田港集团与建港指挥部是"一套班子两块牌子"运作，深圳市人民政府赋予其负责盐田港港区及其后方腹地土地的统一规划、统一建设、统一经营、统一管理；盐田港集团与和记黄埔的《合资经营合同》已经中国政府主管部门核准；《合资经营合同》不违反中国法律、法规和规范性文件规定，因而《合资经营合同》合法有效。而和记黄埔通过盐田国际（鉴于盐田国际为和记黄埔之控股子公司，下文除另有所指外，均统称"和记黄埔"）拥有"在指定地区范围内建造、经营新建集装箱码头的优先权"是《合资经营合同》的重要组成部分，因此其取得是合法有效的。
由于盐田国际是中外合资企业，在公司存续期间，《合资经营合同》和公司《章程》均是有效的法律文件，因而《合资经营合同》所规定的和记黄埔拥有的"在指定地区范围内建造、经营新建集装箱码头的优先权"在没有法律、法规禁止性规定和合同终止、双方协商解除的情况下始终有效。
本所律师认为，和记黄埔"在指定地区范围内建造、经营新建集装箱码头的优先权"取得是合法有效的。
二、盐田港股份优先权的取得与合法性
在盐田港股份进行股份制改造时，盐田港集团于一九九七年四月三日向盐田港股份出具了不可撤销的承诺函，其中承诺："在股份公司依法设立之后，对于本公司计划发展的盐田港区及后方腹地的开发、建设及经营项目，除非法律法规或已有的其他法律文件另有规定，股份公司具有第一优先选择权。"
本所律师注意到，盐田港集团在做出承诺时已经排除了可能出现的法律冲突，即只有法律、法规和在承诺之前已有的法律文件允许存在"盐田港区及后方腹地的开发、建设及经营项目优先权"的情况下，给予盐田港股份第一优先选择权。盐田港集团的这一承诺的形式要件和实质要件均不违反法律规定，合法有效。
在盐田港集团做出上述承诺后，盐田港股份以《招股说明书》等形式接受了盐田港集团的承诺，因而该承诺对盐田港集团和盐田港股份均有法律约束力。盐田港股份据此享有承诺书载明的"盐田港区及后方腹地的开发、建设及经营项目优先权"。
本所律师认为，盐田港股份对"盐田港区及后方腹地的开发、建设及经营项目优先权"的取得合法有效。
三、和记黄埔、盐田港股份优先权比较
本所律师注意到，盐田港集团（建港指挥部）给予和记黄埔的优先权为"在指定地区范围内建造、经营新建集装箱码头的优先权"，给予盐田港股份的优先权为"盐田港区及后方腹地的开发、建设及经营项目优先权"。
本所律师认为上述优先权存在如下区别：
1、地域范围区别：盐田港集团给予和记黄埔的优先权为"指定
地区范围"，亦即《场地使用权及资产转让合同》定义所述的附件所载地图上标明的深圳市人民政府管辖的东部岸线，这一地域范围大致等同于"盐田港区"，而盐田港集团给予盐田港股份的优先权地域范围为"盐田港区及后方腹地"，其范围除了"盐田港区"外，另包含了"后方腹地"。因此，盐田港股份优先权的地域范围要广一些。
2、优先权项目区别：盐田港集团给予和记黄埔的优先权为"建
造、经营新建集装箱码头"，而给予盐田港股份的优先权为"开发、建设及经营项目"。因此，盐田港股份优先权的项目要宽泛一些。
根据上述区别，本所律师认为，盐田港集团给予盐田港股份的优先权，既包含了给予和记黄埔的优先权，又包含了给予和记黄埔优先权之外的后方腹地经营项目优先权。
就盐田港集团给予盐田港股份及和记黄埔的地域及项目范围相同的优先权（以下简称"盐田港区经营优先权"）而言，本所律师认为：
1、和记黄埔在取得盐田港区经营优先权时，法律、法规没有禁
止规定，盐田港集团也未向除和记黄埔之外的任何第三方作出过优先权的明示或者默示，因而和记黄埔拥有的优先权具有排他性，即只要在行使优先权条件具备时，法律、法规不禁止，和记黄埔就可以行使优先权，盐田港集团也应当按照双方的约定为和记黄埔行使优先权创造必要的条件，采取必要的措施。
2、盐田港股份在取得盐田港区经营优先权时，法律、法规没有
禁止。但是盐田港集团与和记黄埔已在此前签订了《合资经营合同》，给予和记黄埔盐田港区经营优先权。《合资经营合同》作为此前已有并有效的法律文件属于盐田港集团承诺函中的"已有的其他法律文件另有规定"，与判决书、裁决书、裁定书等法律文书一样属于其它法律文件，对盐田港股份行使盐田港区经营优先权具有约束力。因此盐田港股份对盐田港区经营优先权是有条件的、受限制的，即在和记黄埔盐田港区经营优先权存在时，只有和记黄埔全部或者部分放弃优先权时，盐田港股份才具有全部或者部分的"第一优先选择权"。在和记黄埔盐田港区经营优先权消失时，盐田港股份享有全部的排他的"第一优先选择权"。
另外，盐田港股份对盐田港后方腹地的经营优先权则是排他的。
本所律师认为，和记黄埔拥有的盐田港区经营优先权是排他的，在和记黄埔全部或者部分放弃行使优先权时，盐田港股份具有相应的优先权。
四、结论意见
综上所述，本所律师认为：盐田港集团先后给予和记黄埔及盐田港股份关于盐田港区经营优先权均合法有效；和记黄埔行使优先权具有排他性；在和记黄埔全部或者部分放弃行使优先权时，盐田港股份可全部或者部分行使对盐田港区经营优先权。
本法律意见书一式四份。
广东广深律师事务所
经办律师：余北群
二○○八年三月三十一日 |
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